{"id":35038,"date":"2010-01-01T15:25:10","date_gmt":"2010-01-01T14:25:10","guid":{"rendered":"https:\/\/gestions-hospitalieres.fr\/?p=35038"},"modified":"2018-03-12T17:08:39","modified_gmt":"2018-03-12T16:08:39","slug":"de-lincertitude-risque-penal-permanent","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.ricom-web8.com\/gestions\/de-lincertitude-risque-penal-permanent\/","title":{"rendered":"De l\u2019incertitude au risque p\u00e9nal permanent"},"content":{"rendered":"Temps de lecture\u00a0: <\/span> 6<\/span> minutes<\/span><\/span>

Le comit\u00e9 d\u2019hygi\u00e8ne, de s\u00e9curit\u00e9 et des conditions de travail (CHSCT) est un organe de l\u2019\u00e9tablissement dont l\u2019objet est de contribuer \u00e0 la protection de la sant\u00e9 et de la s\u00e9curit\u00e9 des agents ainsi qu\u2019\u00e0 l\u2019am\u00e9lioration des conditions de travail. Il est institu\u00e9 par les articles L. 4611-1 s. du code du travail et r\u00e9glement\u00e9 de fa\u00e7on particuli\u00e8re par les articles R. 4615-1 s. du m\u00eame code pour les \u00e9tablissements publics de sant\u00e9. En particulier, la loi conf\u00e8re au CHSCT une pr\u00e9rogative tout \u00e0 fait originale : la possibilit\u00e9 de faire appel \u00e0 un expert agr\u00e9\u00e9 dans l\u2019hypoth\u00e8se o\u00f9 un risque grave est constat\u00e9 dans l\u2019\u00e9tablissement ou en cas de projet important modifiant les conditions de sant\u00e9 ou de s\u00e9curit\u00e9 des agents. La r\u00e9alisation de cette expertise passe par la conclusion d\u2019un contrat. Fond\u00e9 sur la n\u00e9cessit\u00e9 d\u2019assurer de fa\u00e7on contradictoire la protection des agents, ce dispositif n\u2019en constitue pas moins une porte ouverte \u00e0 une d\u00e9pense potentiellement incontr\u00f4l\u00e9e.<\/p>\n

Le juge judiciaire, garant des libert\u00e9s individuelles, est institu\u00e9 arbitre de ce conflit : \u00ab L\u2019employeur qui entend contester la n\u00e9cessit\u00e9 de l\u2019expertise, la d\u00e9signation de l\u2019expert, le co\u00fbt, l\u2019\u00e9tendue ou le d\u00e9lai de l\u2019expertise, saisit le juge judiciaire<\/em> \u00bb (art. L. 4614-13 al. 2 du code du travail). Par cette proc\u00e9dure,\u00a0 le pr\u00e9sident du tribunal de grande instance statuant en r\u00e9f\u00e9r\u00e9 est appel\u00e9 \u00e0 se prononcer sur \u00ab l\u2019abus de d\u00e9signation d\u2019expert \u00bb.<\/p>\n

En l\u2019esp\u00e8ce, le CHSCT du centre hospitalier de Ch\u00e2lons-en-Champagne avait, au cours d\u2019une m\u00eame s\u00e9ance, demand\u00e9 la r\u00e9alisation d\u2019une expertise sur les risques psychosociaux dans deux des services de soin et d\u00e9sign\u00e9 l\u2019expert charg\u00e9 de la r\u00e9aliser, sans toutefois pr\u00e9senter de cahier des charges ni tracer les limites de l\u2019expertise. Le CH de Ch\u00e2lons-en-Champagne, constatant l\u2019absence de publicit\u00e9 et de mise en concurrence pr\u00e9alable, a refus\u00e9 de signer le contrat d\u2019expertise propos\u00e9 par l\u2019expert.\u00a0La direction ne s\u2019opposait pas au principe de l\u2019expertise mais aux modalit\u00e9s de s\u00e9lection de l\u2019expert retenu : l\u2019absence d\u2019un cahier des charges et d\u2019une proposition par le candidat retenu d\u2019une m\u00e9thodologie permettant d\u2019\u00e9valuer la qualit\u00e9 et le co\u00fbt de sa prestation pr\u00e9alablement \u00e0 sa s\u00e9lection lui semblait contraire \u00e0 l\u2019int\u00e9r\u00eat \u00e0 la fois des agents, du CH et aux r\u00e8gles de bonne gestion des deniers publics.<\/p>\n

En se fondant sur cette analyse, le CH de Ch\u00e2lons-en-Champagne a propos\u00e9 aux membres du CHSCT de revenir sur le choix de l\u2019expert et de passer par une proc\u00e9dure en quatre \u00e9tapes permettant de concilier la l\u00e9gislation protectrice des agents et les imp\u00e9ratifs de la commande publique :<\/p>\n

    \n
  • d\u00e9finition de la prestation par le CHSCT, \u00e9laboration d\u2019un cahier des charges ;<\/li>\n
  • lancement et gestion de la proc\u00e9dure par l\u2019\u00e9tablissement, sur la base des besoins exprim\u00e9s par le CHSCT ;<\/li>\n
  • s\u00e9lection et attribution du march\u00e9 par le CHSCT, en lieu et place du chef d\u2019\u00e9tablissement ;<\/li>\n
  • notification et ex\u00e9cution financi\u00e8re du march\u00e9 par l\u2019\u00e9tablissement.<\/li>\n<\/ul>\n

    Les membres du CHSCT ont rejet\u00e9 cette proposition en se fondant sur le principe de souverainet\u00e9 du comit\u00e9 dans le choix de l\u2019expert et sur l\u2019exclusivit\u00e9 de la voie ouverte par l\u2019article\u00a0 L. 4614-13 alin\u00e9a 2 du code du travail pour contester leur choix.\u00a0C\u2019est dans ce contexte que le pr\u00e9sident du tribunal de grande instance de Ch\u00e2lons-en-Champagne \u00e9tait saisi par l\u2019h\u00f4pital, notamment pour se prononcer sur la possibilit\u00e9 pour le CHSCT de conclure le contrat d\u2019expertise en son nom propre et sur la proc\u00e9dure qu\u2019il convient de mettre en \u0153uvre pour la passation de ce contrat.<\/p>\n

    Le CHSCT peut-il conclure\u00a0le contrat en son nom ?<\/h2>\n

    La capacit\u00e9 de contracter est un attribut de la personnalit\u00e9 juridique. Or, l\u2019appr\u00e9ciation de la personnalit\u00e9 juridique du CHSCT est une question plus complexe qu\u2019il n\u2019y para\u00eet. En effet, comment un simple organe d\u2019une personne morale peut-il se voir reconna\u00eetre la personnalit\u00e9 juridique ?<\/p>\n

    La possibilit\u00e9 de cette situation apparemment schizophr\u00e9nique est fr\u00e9quemment affirm\u00e9e par\u00a0 r\u00e9f\u00e9rence \u00e0 un arr\u00eat de principe dans lequel la chambre sociale de la Cour de cassation a jug\u00e9 que \u00ab [\u2026] la personnalit\u00e9 juridique n\u2019est pas une cr\u00e9ation de la loi, [\u2026] elle appartient, en principe, \u00e0 tout groupement pourvu d\u2019une possibilit\u00e9 d\u2019expression collective pour la d\u00e9fense d\u2019int\u00e9r\u00eats licites, dignes par suite d\u2019\u00eatre juridiquement reconnus et prot\u00e9g\u00e9s [\u2026]<\/em> \u00bb (Cass. soc. 17 avril 1991, n\u00b0 89-17993).<\/p>\n

    Pour \u00e9valuer la port\u00e9e de cette solution, il convient de reprendre la question sur laquelle la Haute Juridiction s\u2019est prononc\u00e9e : l\u2019action dite \u00ab en abus de d\u00e9signation d\u2019expert \u00bb doit-elle \u00eatre mise en \u0153uvre contre le CHSCT ou doit-elle viser l\u2019ensemble de ses membres ?\u00a0\u00c0 partir du moment o\u00f9 la loi donne \u00e0 l\u2019employeur le droit d\u2019agir contre le CHSCT, il est fort logique que la capacit\u00e9 de d\u00e9fendre soit reconnue \u00e0 cet organe. C\u2019est dans ce contexte que la Haute Juridiction est amen\u00e9e \u00e0 r\u00e9pondre : \u00ab [\u2026] Les comit\u00e9s d\u2019hygi\u00e8ne, de s\u00e9curit\u00e9 et des conditions de travail institu\u00e9s par les articles L. 236-1 et suivants du code du travail ont pour mission de contribuer \u00e0 la protection de la sant\u00e9 et de la s\u00e9curit\u00e9 des salari\u00e9s de l\u2019\u00e9tablissement ainsi qu\u2019\u00e0 l\u2019am\u00e9lioration de leurs conditions de travail et sont dot\u00e9s, dans ce but, d\u2019une possibilit\u00e9 d\u2019expression collective pour la d\u00e9fense des int\u00e9r\u00eats dont ils ont la charge [\u2026 ].<\/em> \u00bb\u00a0Cette d\u00e9cision semble donc devoir \u00eatre cantonn\u00e9e \u00e0 son domaine : le droit proc\u00e9dural.<\/p>\n

    Le pr\u00e9sident du tribunal de grande instance de Ch\u00e2lons-en-Champagne n\u2019a pourtant pas h\u00e9sit\u00e9 \u00e0 en tirer les cons\u00e9quences au plan de capacit\u00e9 du CHSCT \u00e0 contracter : \u00ab [\u2026] Attendu que les [CHSCT] ont pour mission de contribuer \u00e0 la protection de la sant\u00e9 et de la s\u00e9curit\u00e9 des salari\u00e9s de l\u2019\u00e9tablissement [\u2026] qu\u2019ils sont dot\u00e9s, dans ce but, d\u2019une possibilit\u00e9 d\u2019expression collective pour la d\u00e9fense des int\u00e9r\u00eats dont ils ont la charge ; qu\u2019ils b\u00e9n\u00e9ficient pour ce faire de la personnalit\u00e9 civile m\u00eame s\u2019ils sont d\u00e9pourvus d\u2019un patrimoine propre [\u2026 ] ; qu\u2019ainsi ils disposent de la facult\u00e9 de contracter notamment dans les conditions pr\u00e9vues par le code du travail [\u2026] ; qu\u2019il est incontestable [ au regard des dispositions des articles L. 4614-12 et L. 4614-13 du code du travail] que le CHSCT peut conclure un contrat d\u2019expertise [\u2026] lequel doit alors \u00eatre sign\u00e9 par le directeur du centre hospitalier en sa qualit\u00e9 de pr\u00e9sident du CHSCT et non en tant que repr\u00e9sentant de l\u2019employeur.<\/em> \u00bb<\/p>\n

    Au premier abord, cette d\u00e9cision peut sembler paradoxale. En effet, comment reconna\u00eetre la capacit\u00e9 de contracter \u00e0 un organe quand elle ne s\u2019impose pas n\u00e9cessairement et que ce dernier est d\u00e9pourvu de patrimoine propre ?
    \nEn seconde analyse, force est de constater que la d\u00e9cision se contente d\u2019appliquer par analogie le raisonnement tenu par la Cour de cassation. De la m\u00eame fa\u00e7on que la capacit\u00e9 d\u2019ester en justice est reconnue au CHSCT par le simple constat que la loi d\u00e9signe cet organe comme d\u00e9fendeur \u00e0 l\u2019action en \u00ab abus de d\u00e9signation d\u2019expert \u00bb, le juge de Ch\u00e2lons-en-Champagne admet la capacit\u00e9 de contracter du CHSCT sur le constat que la loi fait la distinction entre le cr\u00e9ancier et le payeur du contrat d\u2019expertise.<\/p>\n

    Pour aussi remarquable que soit la logique de cette d\u00e9cision, il n\u2019en demeure pas moins qu\u2019elle se heurte aux r\u00e8gles d\u2019achat qui s\u2019imposent aux \u00e9tablissements publics de sant\u00e9.<\/p>\n

    Quelle proc\u00e9dure de passation pour le contrat d\u2019expertise ?<\/h2>\n

    En reconnaissant la capacit\u00e9 de contracter du CHSCT, le juge de Ch\u00e2lons-en-Champagne n\u2019est pas all\u00e9 jusqu\u2019au bout de son raisonnement, dans la mesure o\u00f9 la question de l\u2019application du droit de la commande publique n\u2019a pas \u00e9t\u00e9 retenue.\u00a0En effet, la d\u00e9cision souligne : \u00ab [\u2026] Le CHSCT n\u2019\u00e9tant pas un organisme de droit public, le code des march\u00e9s publics ne lui est pas applicable ; [\u2026] aucune nullit\u00e9 de la convention ne peut donc \u00eatre encourue de ce chef.<\/em> \u00bb<\/p>\n

    Cette position se heurte toutefois \u00e0 un obstacle majeur, du fait de l\u2019alternative suivante : soit on consid\u00e8re que le juge a une interpr\u00e9tation stricte de la capacit\u00e9 de contracter qu\u2019il vient de reconna\u00eetre au CHSCT, soit on consid\u00e8re qu\u2019il en a une interpr\u00e9tation large.
    \nDans le premier cas, le juge aurait d\u00fb admettre que, bien que pass\u00e9 par le CHSCT, c\u2019est en r\u00e9alit\u00e9 le CH qui en est le b\u00e9n\u00e9ficiaire. Le contrat d\u2019expertise r\u00e9pondant ainsi aux besoins d\u2019un pouvoir adjudicateur au sens du code des march\u00e9s publics, il aurait du \u00eatre pass\u00e9 dans le respect des obligations de publicit\u00e9 et de mise en concurrence.
    \nDans le second cas, le juge ne pouvait qu\u2019admettre que le contrat d\u2019expertise r\u00e9pondait aux besoins propres du CHSCT. Or, cet organe dont la vocation est de satisfaire un besoin d\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral et dont l\u2019activit\u00e9 est financ\u00e9e exclusivement par un \u00e9tablissement public de sant\u00e9 devait de ce fait \u00eatre \u00e9galement qualifi\u00e9 de pouvoir adjudicateur, au sens de l\u2019ordonnance n\u00b0 2005-649 du 6 juin 2005.<\/p>\n

    L\u2019alternative nous semble incontournable, et il n\u2019existe pas d\u2019autre hypoth\u00e8se possible. Dans les deux cas, la qualification de march\u00e9 public aurait du s\u2019imposer.\u00a0En outre, la situation du chef de l\u2019\u00e9tablissement employeur peut devenir tr\u00e8s d\u00e9licate : s\u2019il signe un contrat pass\u00e9 par le CHSCT sans respect des proc\u00e9dures de publicit\u00e9 et de mise en concurrence r\u00e9glementaires, il met en jeu sa responsabilit\u00e9 p\u00e9nale du chef du d\u00e9lit de favoritisme, alors que s\u2019il refuse la signature de ce contrat, il met en jeu sa responsabilit\u00e9 du chef du d\u00e9lit d\u2019entrave !<\/p>\n

    La proc\u00e9dure d\u00e9finie par le CH permettait d\u2019\u00e9viter ce pi\u00e8ge.\u00a0En consid\u00e9rant sans motivation que le contrat d\u2019expertise n\u2019\u00e9tait pas un contrat de march\u00e9 public, le juge de Ch\u00e2lons-en-Champagne a refus\u00e9 de valider cette d\u00e9marche et confirm\u00e9 la position du CHSCT, maintenant de ce fait l\u2019unit\u00e9 du r\u00e9gime des expertises CHSCT.<\/p>\n

    Conclusion<\/h2>\n

    Dans un souci d\u2019apaisement social, le CH de Ch\u00e2lons-en-Champagne a d\u00e9cid\u00e9 de ne pas interjeter appel. Il n\u2019a donc eu d\u2019autre choix que de signer le contrat d\u2019expertise pour \u00e9viter la mise en cause du chef du d\u00e9lit d\u2019entrave, et d\u2019esp\u00e9rer que la d\u00e9cision du juge de Ch\u00e2lons-en-Champagne soit consid\u00e9r\u00e9e comme un ordre \u00ab de l\u2019autorit\u00e9 l\u00e9gitime \u00bb de nature, le cas \u00e9ch\u00e9ant, \u00e0 l\u2019exon\u00e9rer de la responsabilit\u00e9 p\u00e9nale du chef du d\u00e9lit de favoritisme, conform\u00e9ment aux dispositions de l\u2019article 122-4 al. 2 du code p\u00e9nal.<\/p>\n

    On per\u00e7oit ais\u00e9ment l\u2019inconfort d\u2019une telle situation. Il ne pourra y \u00eatre mis un terme que par une d\u00e9cision d\u00e9finitive d\u2019une juridiction sup\u00e9rieure.<\/p>\n