{"id":41900,"date":"2020-05-01T12:45:14","date_gmt":"2020-05-01T10:45:14","guid":{"rendered":"https:\/\/gestions-hospitalieres.fr\/?p=41900"},"modified":"2020-06-23T14:51:42","modified_gmt":"2020-06-23T12:51:42","slug":"mecenat-et-commande-publique","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.ricom-web8.com\/gestions\/mecenat-et-commande-publique\/","title":{"rendered":"M\u00e9c\u00e9nat et commande publique"},"content":{"rendered":"Temps de lecture\u00a0: <\/span> 8<\/span> minutes<\/span><\/span>

Commande publique et m\u00e9c\u00e9nat\u2026<\/h1>\n

Par essence, ces deux notions ne devraient jamais entrer en conflit\u2009:<\/p>\n

    \n
  • un march\u00e9 public se d\u00e9finit selon l\u2019article L.\u20091111-1 du code de la commande publique comme un contrat conclu entre un ou plusieurs acheteurs soumis au pr\u00e9sent code avec un ou plusieurs op\u00e9rateurs \u00e9conomiques, pour r\u00e9pondre \u00e0 leurs besoins en mati\u00e8re de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d\u2019un prix ou de tout \u00e9quivalent. La notion de prix est donc essentielle en mati\u00e8re de march\u00e9 public\u2009;<\/li>\n
  • le m\u00e9c\u00e9nat est le soutien apport\u00e9, sans contrepartie directe de la part du b\u00e9n\u00e9ficiaire, \u00e0 une \u0153uvre ou \u00e0 une personne pour l\u2019exercice d\u2019activit\u00e9s pr\u00e9sentant un int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral. Ce soutien peut prendre deux formes\u2009: soit un versement num\u00e9raire, soit en nature ou en comp\u00e9tence. Le m\u00e9c\u00e9nat est par nature un acte d\u00e9sint\u00e9ress\u00e9, m\u00eame s\u2019il peut donner lieu \u00e0 l\u2019octroi de contreparties, limit\u00e9es \u00e0 25\u2009% de son montant.<\/li>\n<\/ul>\n

    De ce fait, ces deux notions ne devraient jamais se rencontrer. La premi\u00e8re est une op\u00e9ration commerciale, la seconde une lib\u00e9ralit\u00e9. Un m\u00e9c\u00e9nat, conduit dans des conditions conformes \u00e0 la loi, ne pourrait \u00eatre regard\u00e9 comme un march\u00e9 public d\u00e8s lors qu\u2019il existe une disproportion manifeste entre la valorisation du m\u00e9c\u00e9nat et les contreparties apport\u00e9es par le b\u00e9n\u00e9ficiaire du m\u00e9c\u00e9nat.<\/p>\n

    Pouvoirs adjudicateurs et m\u00e9c\u00e9nat<\/h1>\n

    En premier lieu, la question des pr\u00e9cautions \u00e0 prendre en mati\u00e8re de lien entre la commande publique et une politique de m\u00e9c\u00e9nat ne se pose pas pour certains pouvoirs adjudicateurs. En effet, le code g\u00e9n\u00e9ral des collectivit\u00e9s territoriales a progressivement autoris\u00e9 certains acteurs publics \u00e0 cr\u00e9er de nouveaux organismes d\u00e9pendant d\u2019eux. Ainsi, des services publics, dont certains dans les domaines sociaux, ont pu \u00eatre confi\u00e9s \u00e0 des \u00e9tablissements publics locaux, des soci\u00e9t\u00e9s d\u2019\u00e9conomie mixte ou des soci\u00e9t\u00e9s publiques locales. Certains de ces organismes ont \u00e9t\u00e9 cr\u00e9\u00e9s conjointement entre des collectivit\u00e9s territoriales et des \u00e9tablissements hospitaliers.<\/p>\n

    Ensuite, les collectivit\u00e9s territoriales, tout comme les \u00e9tablissements hospitaliers, sont \u00e9ligibles au m\u00e9c\u00e9nat pour leurs activit\u00e9s mentionn\u00e9es aux articles\u00a0200 et 238 bis du code g\u00e9n\u00e9ral des imp\u00f4ts. S\u2019agissant des \u00e9tablissements publics locaux, seules leurs activit\u00e9s d\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral non lucratives le sont. En revanche, les soci\u00e9t\u00e9s d\u2019\u00e9conomie mixte locales et les soci\u00e9t\u00e9s publiques locales ne le sont pas. L\u2019administration fiscale fait pr\u00e9dominer le crit\u00e8re organique de soci\u00e9t\u00e9 commerciale de ces entit\u00e9s. M\u00eame si les soci\u00e9t\u00e9s publiques locales sont souvent pr\u00e9sent\u00e9es comme des services des collectivit\u00e9s territoriales et qu\u2019il est possible de leur confier la gestion d\u2019un service public en dehors de tout processus de concurrence, elles ne sont pas \u00e9ligibles au m\u00e9c\u00e9nat.\u00a0<\/span><\/p>\n

    Le risque de requalification en march\u00e9 public<\/h2>\n

    Bien qu\u2019\u00e9tant deux notions \u00e9loign\u00e9es, une op\u00e9ration de m\u00e9c\u00e9nat est susceptible d\u2019\u00eatre requalifi\u00e9e en march\u00e9 public d\u00e8s lors qu\u2019il n\u2019y a plus de disproportion manifeste entre le montant du m\u00e9c\u00e9nat et celui des contreparties\u2009:<\/p>\n

      \n
    • par exemple dans l\u2019hypoth\u00e8se o\u00f9 les contreparties sont trop importantes ou si leur analyse r\u00e9v\u00e8le une intention on\u00e9reuse du \u00ab\u2009m\u00e9c\u00e8ne\u2009\u00bb. Le m\u00e9c\u00e9nat perd alors sa qualit\u00e9 de lib\u00e9ralit\u00e9 et sera requalifi\u00e9 en march\u00e9 public par le juge administratif ou par le juge p\u00e9nal, ce dernier en tirant les cons\u00e9quences p\u00e9nales, notamment en qualifiant de favoritisme l\u2019absence de mise en concurrence. Cela est d\u2019autant plus vrai que le Conseil d\u2019\u00c9tat estime qu\u2019il faut \u00e9galement prendre en compte les contreparties non financi\u00e8res pour le calcul du seuil\u2009;<\/li>\n
    • en cas de recours de plus en plus d\u00e9velopp\u00e9 au m\u00e9c\u00e9nat de comp\u00e9tences. Si la valorisation de ce dernier a \u00e9t\u00e9 sur\u00e9valu\u00e9e et la valeur des contreparties calcul\u00e9e sur cette base, toute remise en cause de la valorisation de l\u2019apport du m\u00e9c\u00e8ne entra\u00eenera assez probablement une requalification en march\u00e9 public du contrat.<\/li>\n<\/ul>\n

      Les op\u00e9rations mixtes<\/h1>\n

      Les pouvoirs adjudicateurs, qui pratiquent par ailleurs une politique active en mati\u00e8re de m\u00e9c\u00e9nat, ont d\u00e9velopp\u00e9 une pratique plus compliqu\u00e9e \u00e0 mettre en \u0153uvre dans un environnement juridique s\u00e9curis\u00e9, \u00e0 savoir les op\u00e9rations mixtes. Une partie est r\u00e9alis\u00e9e dans le cadre d\u2019un march\u00e9 public, l\u2019autre dans le cadre du m\u00e9c\u00e9nat. Eu \u00e9gard au contexte budg\u00e9taire contraint que connaissent les collectivit\u00e9s publiques, les op\u00e9rations mixtes constituent une r\u00e9elle tentation, mais cette pratique se heurte \u00e0 deux \u00e9cueils juridiques\u2009:<\/p>\n

        \n
      • la proposition de r\u00e9aliser une partie des prestations en m\u00e9c\u00e9nat de comp\u00e9tences pourrait \u00eatre regard\u00e9e comme une offre anormalement basse. L\u2019article L. 2152-6 du code de la commande publique pr\u00e9voit que lorsque l\u2019acheteur \u00e9tablit que l\u2019offre est anormalement basse, il doit la rejeter. Cet article impose une vigilance de l\u2019acheteur dans la d\u00e9tection des offres anormalement basses. Une offre inf\u00e9rieure au co\u00fbt r\u00e9el qui prendrait en compte une d\u00e9marche de m\u00e9c\u00e9nat peut-elle \u00eatre consid\u00e9r\u00e9e comme une offre anormalement basse\u2009? D\u2019un strict point de vue juridique, il pourrait \u00eatre argument\u00e9 que non puisque, apr\u00e8s mise en demeure, l\u2019op\u00e9rateur \u00e9conomique pourrait justifier des modalit\u00e9s de calcul de son offre. Toutefois, l\u2019article R. 2152-7 du code de la commande publique pr\u00e9cise que les crit\u00e8res de jugement d\u2019une offre doivent \u00eatre justifi\u00e9s par l\u2019objet du march\u00e9 ou ses conditions d\u2019ex\u00e9cution. Or, la volont\u00e9 d\u2019offrir de mani\u00e8re importante un m\u00e9c\u00e9nat ne constitue pas un crit\u00e8re qui semble pertinent au regard de l\u2019objet du march\u00e9\u2009;<\/li>\n
      • cette pratique favorise les grands op\u00e9rateurs \u00e9conomiques et pourrait \u00eatre consid\u00e9r\u00e9e comme portant atteinte au principe d\u2019\u00e9gal acc\u00e8s \u00e0 la commande publique. En effet, les grands op\u00e9rateurs \u00e9conomiques peuvent avoir une politique de m\u00e9c\u00e9nat de comp\u00e9tences du fait que le seuil de 0,5\u2009% du chiffre d\u2019affaires leur octroie une marge d\u2019action beaucoup plus grande qu\u2019aux petits op\u00e9rateurs, dont le plafond de 20\u2009000\u00a0\u20ac ne pourra rivaliser. Les grands op\u00e9rateurs \u00e9conomiques pourront ainsi plus facilement r\u00e9aliser une importante partie de leurs prestations sous forme de m\u00e9c\u00e9nat de comp\u00e9tences que les PME\/TPE.<\/li>\n<\/ul>\n

        Toutefois, il serait regrettable pour les collectivit\u00e9s publiques de renoncer \u00e0 cette pratique compte tenu de leur int\u00e9r\u00eat financier. Afin de se pr\u00e9munir contre ces risques, sans toutefois renoncer au m\u00e9c\u00e9nat de comp\u00e9tences, le minist\u00e8re de la Culture pr\u00e9conise de conduire ces op\u00e9rations en deux phases.<\/p>\n

          \n
        • Dans un premier temps, le ma\u00eetre d\u2019ouvrage d\u00e9finit les lots qui seront r\u00e9alis\u00e9s en m\u00e9c\u00e9nat de comp\u00e9tences. Ces lots font ensuite l\u2019objet d\u2019un appel \u00e0 manifestation d\u2019int\u00e9r\u00eat pour rechercher les m\u00e9c\u00e8nes. Le cahier des charges de cet appel mentionne explicitement que le m\u00e9c\u00e8ne retenu renonce \u00e0 participer aux proc\u00e9dures relevant de la commande publique pour les autres lots.\u00a0<\/span><\/li>\n
        • Dans un second temps, ces lots font l\u2019objet d\u2019un appel d\u2019offres \u00ab\u2009classiques\u2009\u00bb pour les autres op\u00e9rateurs \u00e9conomiques.<\/li>\n<\/ul>\n

          Ces deux proc\u00e9dures, conduites avec une mise en concurrence, sont de nature \u00e0 s\u00e9curiser les deux processus. Elles ont toutefois l\u2019inconv\u00e9nient d\u2019allonger le d\u00e9lai de r\u00e9alisation de l\u2019op\u00e9ration et n\u00e9cessitent donc une r\u00e9elle anticipation de la part du pouvoir adjudicateur. La s\u00e9curit\u00e9 juridique et l\u2019int\u00e9r\u00eat financier sont \u00e0 ce prix.<\/p>\n

          La personne publique ne peut donner la pr\u00e9f\u00e9rence \u00e0 une entreprise parce qu\u2019elle serait par ailleurs m\u00e9c\u00e8ne ou lui proposerait de le devenir. Parall\u00e8lement, l\u2019entreprise ne peut conditionner son don \u00e0 l\u2019obtention d\u2019un march\u00e9.\u00a0<\/span><\/p><\/blockquote>\n

          Le cumul qualit\u00e9 prestataire\/m\u00e9c\u00e8ne<\/h1>\n

          Un autre risque juridique auquel tout pouvoir adjudicateur doit \u00eatre vigilant est celui de la coexistence de la qualit\u00e9 de prestataire d\u2019une collectivit\u00e9 publique et celle de m\u00e9c\u00e8ne. Comment \u00eatre \u00e0 la fois m\u00e9c\u00e8ne sur une op\u00e9ration et prestataire dans le cadre d\u2019une proc\u00e9dure relevant de la commande publique pour une autre op\u00e9ration\u2009?\u00a0<\/span><\/p>\n

          Si une r\u00e9ponse minist\u00e9rielle publi\u00e9e au Journal officiel<\/i> du S\u00e9nat du 30 octobre 2014 indique que cette concomitance n\u2019est pas interdite, il est pr\u00e9cis\u00e9 que la collectivit\u00e9 publique doit prendre toutes les pr\u00e9cautions de nature \u00e0 \u00e9carter d\u2019\u00e9ventuels soup\u00e7ons de corruption.<\/p>\n

          En effet, la qualification de corruption peut \u00eatre retenue si l\u2019entreprise a propos\u00e9 un don afin d\u2019obtenir un march\u00e9 auquel elle concourt, que ce soit \u00e0 une personne d\u00e9positaire de l\u2019autorit\u00e9 publique, \u00e9lu ou agent public, ou au profit d\u2019une personne morale, comme une association, voire une personne publique (art. 433-1 du code p\u00e9nal). Il y a corruption passive si le don aupr\u00e8s du candidat est sollicit\u00e9 par une personne d\u00e9positaire de l\u2019autorit\u00e9 publique (art. 432-11 du code p\u00e9nal), \u00ab\u2009pour elle-m\u00eame ou pour autrui\u2009\u00bb, y compris donc au profit d\u2019une personne morale.<\/p>\n

          Dans les deux cas (corruption active ou corruption passive), peu importe que le pacte de corruption ait eu lieu avant ou apr\u00e8s le fait g\u00e9n\u00e9rateur de la corruption, qu\u2019il s\u2019agisse de l\u2019obtention du march\u00e9 ou du don en cause.<\/p>\n

          Outre l\u2019aspect p\u00e9nal, il est n\u00e9cessaire de se pr\u00e9munir de tout risque sur la proc\u00e9dure de commande publique en elle-m\u00eame. Ainsi, dans son arr\u00eat du 12\u00a0mars 2015, la Cour de justice de l\u2019Union europ\u00e9enne (CJUE) a caract\u00e9ris\u00e9 une situation d\u2019interf\u00e9rence entre une mission de service public et l\u2019int\u00e9r\u00eat personnel d\u2019une personne qui concourt \u00e0 l\u2019exercice de cette mission lorsque cet int\u00e9r\u00eat, par sa nature et son intensit\u00e9, peut raisonnablement \u00eatre regard\u00e9 comme \u00e9tant de nature \u00e0 influencer ou para\u00eetre influencer l\u2019exercice ind\u00e9pendant, impartial et objectif de ses fonctions(1)<\/sup>.<\/p>\n

          Le pouvoir adjudicateur a l\u2019obligation de respecter les r\u00e8gles d\u2019\u00e9galit\u00e9 de traitement li\u00e9es aux march\u00e9s publics et d\u2019\u00e9gal acc\u00e8s \u00e0 la commande publique. Ainsi, la personne publique ne peut donner la pr\u00e9f\u00e9rence \u00e0 une entreprise parce qu\u2019elle serait par ailleurs m\u00e9c\u00e8ne ou parce qu\u2019elle lui proposerait de le devenir. Parall\u00e8lement, l\u2019entreprise ne peut conditionner son don \u00e0 l\u2019obtention d\u2019un march\u00e9.\u00a0<\/span><\/p>\n

          Face \u00e0 une telle situation, la collectivit\u00e9 publique peut adopter une charte du m\u00e9c\u00e9nat qui rappelle les grands principes d\u00e9ontologiques et la n\u00e9cessaire pr\u00e9vention des conflits d\u2019int\u00e9r\u00eats. Elle pourrait inclure les paragraphes qui suivent\u00a0:\u00a0<\/span><\/p>\n

            \n
          • tout agent de la collectivit\u00e9 x\u2026, quel que soit son statut, ne doit pas se trouver en situation de conflits d\u2019int\u00e9r\u00eats dans le cadre d\u2019une op\u00e9ration de partenariat\u2009;<\/li>\n
          • la notion de conflit d\u2019int\u00e9r\u00eats couvre toute situation d\u2019interf\u00e9rence entre une mission de service public et l\u2019int\u00e9r\u00eat financier, \u00e9conomique ou tout autre int\u00e9r\u00eat personnel d\u2019une personne qui concourt \u00e0 l\u2019exercice de cette mission, lorsque cet int\u00e9r\u00eat, par sa nature et son intensit\u00e9, peut raisonnablement \u00eatre regard\u00e9 comme \u00e9tant de nature \u00e0 influencer ou para\u00eetre influencer l\u2019exercice ind\u00e9pendant, impartial et objectif de ses fonctions\u2009;\u00a0<\/span><\/li>\n
          • dans ce cadre, la collectivit\u00e9 x\u2026 met tout en \u0153uvre pour \u00e9viter que la participation d\u2019un partenaire qui pourrait devenir son fournisseur ou son prestataire porte atteinte \u00e0 l\u2019\u00e9galit\u00e9 de traitement des candidats et soumissionnaires, cr\u00e9e une situation de conflit d\u2019int\u00e9r\u00eats ou une distorsion de concurrence par rapport aux autres op\u00e9rateurs dans une proc\u00e9dure relevant de la commande publique. Elle pourra ainsi refuser le soutien de certains op\u00e9rateurs \u00e9conomiques dont l\u2019activit\u00e9 serait susceptible de laisser planer un doute quant \u00e0 l\u2019impartialit\u00e9 du choix des fournisseurs\u2009;<\/li>\n
          • la collectivit\u00e9 x\u2026 se r\u00e9serve la possibilit\u00e9 de ne pas accepter le soutien d\u2019un op\u00e9rateur \u00e9conomique qui participerait (ou aurait particip\u00e9 r\u00e9cemment) \u00e0 une mise en concurrence pr\u00e9alable \u00e0 la passation d\u2019un contrat relevant de la commande publique, que l\u2019objet du soutien partenarial \u00e9ventuel ait un lien direct ou non avec l\u2019objet de ce contrat.<\/li>\n<\/ul>\n

            Une autre pr\u00e9caution qui peut \u00eatre utilement prise serait, sur le mod\u00e8le de ce qu\u2019a fait la Ville de Paris, de mettre en place deux circuits s\u00e9par\u00e9s de d\u00e9cision\u2009: l\u2019un pour les op\u00e9rations relevant de la commande publique, l\u2019autre pour les op\u00e9rations de m\u00e9c\u00e9nat. Ainsi, la Ville de Paris a mis en place un \u00ab\u2009board des partenariats\u2009\u00bb pr\u00e9sid\u00e9 par un cadre dirigeant de la Ville qui n\u2019intervient pas dans les circuits de d\u00e9cision et d\u2019arbitrage en mati\u00e8re de commande publique. Cela permet aux op\u00e9rateurs \u00e9conomiques de cumuler la qualit\u00e9 de prestataire de la Ville et de m\u00e9c\u00e8ne de la Ville ou de son fonds de dotation, le Fonds pour Paris.<\/p>\n

            Les pr\u00e9cautions d\u00e9ontologiques<\/h1>\n

            Outre la charte des relations avec les m\u00e9c\u00e8nes, la charte de d\u00e9ontologie de la collectivit\u00e9 publique pourra utilement contenir des dispositions relatives \u00e0 la pr\u00e9vention des conflits d\u2019int\u00e9r\u00eats et \u00e0 la pr\u00e9vention de la corruption.<\/p>\n

            Afin de s\u00e9curiser son processus de commande publique, une collectivit\u00e9 publique peut demander \u00e0 ses agents de remplir une d\u00e9claration d\u2019absence de conflit d\u2019int\u00e9r\u00eats dans laquelle peut \u00eatre cr\u00e9\u00e9e une rubrique relative aux relations avec les partenaires de la collectivit\u00e9.\u00a0<\/span><\/p>\n

            La mise en place de telles d\u00e9clarations doit s\u2019effectuer via un certain nombre de pr\u00e9cautions\u2009:<\/p>\n

              \n
            • collecter le moins de donn\u00e9es personnelles. Ces donn\u00e9es doivent \u00eatre en relation avec l\u2019objet recherch\u00e9 par la cr\u00e9ation des d\u00e9clarations d\u2019absence de conflits d\u2019int\u00e9r\u00eats\u2009;<\/li>\n
            • tenir compte des demandes de la Haute Autorit\u00e9 pour la transparence de la vie publique\u2009: assurer la confidentialit\u00e9 du contenu de la d\u00e9claration\u2009; tenir un inventaire pr\u00e9cis des d\u00e9clarations re\u00e7ues\u2009; d\u00e9truire la d\u00e9claration lorsqu\u2019elle est devenue sans objet.<\/li>\n<\/ul>\n

              Cela requiert donc une organisation pr\u00e9cise et des contr\u00f4les r\u00e9guliers.<\/p>\n

              La coexistence entre une politique active en mati\u00e8re de m\u00e9c\u00e9nat et les proc\u00e9dures de commande possible est donc tout \u00e0 fait possible d\u00e8s lors qu\u2019un certain nombre de mesures sont prises et surtout strictement appliqu\u00e9es\u2009:\u00a0<\/span><\/p>\n

                \n
              • respecter la r\u00e9glementation en mati\u00e8re de m\u00e9c\u00e9nat\u2009;<\/li>\n
              • anticiper en mati\u00e8re d\u2019op\u00e9ration mixte pour conduire deux processus de mises en concurrence\u2009;<\/li>\n
              • adopter une charte de relations avec les m\u00e9c\u00e8nes\u00a0;<\/li>\n
              • pratiquer une politique active en mati\u00e8re de pr\u00e9vention des conflits d\u2019int\u00e9r\u00eats\u00a0;<\/li>\n
              • \u00e9tablir des r\u00e8gles d\u00e9ontologiques claires et partag\u00e9es par tous.<\/li>\n<\/ul>\n