{"id":43578,"date":"2021-07-01T12:47:08","date_gmt":"2021-07-01T10:47:08","guid":{"rendered":"https:\/\/gestions-hospitalieres.fr\/?p=43578"},"modified":"2021-07-16T13:02:01","modified_gmt":"2021-07-16T11:02:01","slug":"le-recours-occasionnel-aux-agents-vacataires-dans-la-fph","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.ricom-web8.com\/gestions\/le-recours-occasionnel-aux-agents-vacataires-dans-la-fph\/","title":{"rendered":"Le recours occasionnel aux agents vacataires dans la FPH"},"content":{"rendered":"Temps de lecture\u00a0: <\/span> 6<\/span> minutes<\/span><\/span>

Le constat d\u2019une pratique<\/h1>\n

Pour rappel, le titre\u00a0IV du statut de la fonction publique(1)<\/sup>\u00a0 <\/span>encadre strictement les modalit\u00e9s de recrutement des agents publics en d\u00e9finissant les r\u00e8gles suivantes\u2009:<\/p>\n

    \n
  • le recours, par principe, aux agents fonctionnaires, par concours ou mutation avec le b\u00e9n\u00e9fice d\u2019un statut tr\u00e8s protecteur, pour des postes permanents\u2009;<\/li>\n
  • le recours, \u00e0 titre exceptionnel, aux agents contractuels, par contrat \u00e0 dur\u00e9e d\u00e9termin\u00e9e (CDD) ou ind\u00e9termin\u00e9e (CDI), pour des besoins permanents ou non, selon des motifs divers mais pr\u00e9cis tendant \u00e0 la nature du besoin (besoin particulier, remplacement, attente d\u2019un recrutement statutaire, emploi temporaire, besoin saisonnier\u2026) tels que d\u00e9finis par l\u2019article\u00a09 de la loi de 1986 et pour lesquels les agents b\u00e9n\u00e9ficient d\u2019un statut protecteur \u00e9dict\u00e9 par le d\u00e9cret 91-155 du 6 f\u00e9vrier 1991 pour les contractuels de la fonction publique hospitali\u00e8re (FPH).<\/li>\n<\/ul>\n

    En dehors de ces deux situations, la pratique am\u00e8ne parfois les \u00e9tablissements hospitaliers et m\u00e9dico-sociaux publics autonomes, relevant donc de la FPH, \u00e0 recruter de fa\u00e7on ponctuelle des agents pour des missions d\u00e9termin\u00e9es et ponctuelles. Les contrats peuvent \u00eatre tr\u00e8s courts (\u00ab\u2009\u00e0 la t\u00e2che\u2009\u00bb), ou sur des p\u00e9riodes plus longues, mais avec une sollicitation tr\u00e8s occasionnelle, de quelques heures ou quelques jours au plus. Il s\u2019agit alors de r\u00e9pondre \u00e0 des besoins de remplacement ou \u00e0 un surcro\u00eet tr\u00e8s temporaire d\u2019activit\u00e9, presque \u00ab\u2009au pied lev\u00e9\u2009\u00bb. Tous les \u00e9tablissements ne proc\u00e8dent pas \u00e0 ces recrutements dans les m\u00eames proportions, mais la pratique peut \u00eatre tr\u00e8s ancr\u00e9e dans certaines structures, au point que les gestionnaires des ressources humaines l\u2019\u00e9rigent quasiment en un cadre de recrutement et de gestion sp\u00e9cifique.<\/p>\n

    On peut d\u2019ailleurs en comprendre l\u2019enjeu\u2009: le besoin est ponctuel, bref, il ne justifierait donc pas, selon certains, la protection que peut offrir le d\u00e9cret de 1991 pour les contractuels en CDI ou CDD\u2009: pas de droit \u00e0 cong\u00e9s, pas d\u2019acc\u00e8s \u00e0 la formation, pas de droit \u00e0 la protection sociale\u2026 Les \u00e9tablissements qui emploient des agents dans ces conditions ne les soumettent ainsi pas aux dispositions protectrices du d\u00e9cret de 1991.<\/p>\n

    D\u2019o\u00f9 vient cette notion de \u00ab\u2009vacataire\u2009\u00bb \u00e9voqu\u00e9e par de nombreux \u00e9tablissements de la FPH\u2009?<\/p>\n

    Inexistante dans la sph\u00e8re du droit priv\u00e9, la notion d\u2019agent vacataire est \u00e0 l\u2019origine celle d\u2019agents recrut\u00e9s dans la fonction publique territoriale (FPT) pour des missions d\u00e9termin\u00e9es, ponctuelles et courtes bien diff\u00e9rentes de celles des agents titulaires ou contractuels. Au sein de la FPT, la situation des agents vacataires est d\u00e9finie r\u00e9glementairement par le d\u00e9cret 2015-1912 du 29 d\u00e9cembre 2015(2)<\/sup> introduisant cette notion dans le d\u00e9cret du 15 f\u00e9vrier 1988(3)<\/sup> relatif aux agents contractuels de la FPT.\u00a0<\/span><\/p>\n

    L\u2019article 1er<\/sup> de ce d\u00e9cret dispose en effet que \u00ab\u2009les dispositions du pr\u00e9sent d\u00e9cret ne sont [\u2026] pas applicables aux agents engag\u00e9s pour une t\u00e2che pr\u00e9cise, ponctuelle et limit\u00e9e \u00e0 l\u2019ex\u00e9cution d\u2019actes d\u00e9termin\u00e9s\u2009\u00bb.<\/p>\n

    Ainsi, les employeurs territoriaux trouvent ici un fondement \u00e0 recruter des agents \u00ab\u2009vacataires\u2009\u00bb selon ces crit\u00e8res pr\u00e9cis, le texte induisant alors que ces agents ne sont pas des agents contractuels de droit public en les excluant de la couverture du statut pr\u00e9vu par le d\u00e9cret du 15 f\u00e9vrier 1988 (\u00e9quivalent au d\u00e9cret de 1991 dans la FPH).<\/p>\n

    Les trois crit\u00e8res \u00e9nonc\u00e9s par ce texte reprennent ceux de la jurisprudence administrative s\u2019agissant des agents vacataires consid\u00e9r\u00e9s comme des collaborateurs occasionnels du service public\u2009:<\/p>\n

      \n
    • une t\u00e2che ou mission pr\u00e9cise, d\u00e9termin\u00e9e et sp\u00e9cifique\u2009;<\/li>\n
    • un besoin ponctuel, c\u2019est-\u00e0-dire une absence de continuit\u00e9 dans le temps de cette mission, par opposition au besoin permanent auquel r\u00e9pond l\u2019agent contractuel de droit public, sans pr\u00e9judice de la multiplication de contrats sous ce motif\u2009;<\/li>\n
    • la r\u00e9mun\u00e9ration ou r\u00e9tribution attach\u00e9e \u00e0 la t\u00e2che pr\u00e9cise r\u00e9alis\u00e9e, r\u00e9mun\u00e9ration qui ne constitue pas un salaire et exclut la notion de r\u00e9gime indemnitaire.<\/li>\n<\/ul>\n

      Ces trois crit\u00e8res sont cumulatifs\u2009; si l\u2019un d\u2019eux fait d\u00e9faut \u00e0 la situation expos\u00e9e, le juge administratif requalifie l\u2019agent vacataire en agent contractuel de droit public dont la situation et la protection statutaires sont bien plus \u00e9toff\u00e9es.\u00a0<\/span><\/p>\n

      En effet, la situation de l\u2019agent vacataire est par nature pr\u00e9caire et r\u00e9vocable\u2009: il n\u2019est pas consid\u00e9r\u00e9 comme un agent contractuel de droit public, ce qui signifie qu\u2019il ne b\u00e9n\u00e9ficie pas des dispositions du d\u00e9cret relatif aux contractuels, ni m\u00eame des dispositions g\u00e9n\u00e9rales du statut de la fonction publique. Ses droits sont ainsi tr\u00e8s limit\u00e9s\u2009: il ne b\u00e9n\u00e9ficie pas de cong\u00e9s quels qu\u2019ils soient, ni de droit \u00e0 la formation ou de compl\u00e9ment de r\u00e9mun\u00e9ration (pas de suppl\u00e9ment familial de traitement, ni d\u2019indemnit\u00e9 de r\u00e9sidence ni tout autre r\u00e9gime indemnitaire) et encore moins d\u2019\u00e9volution de carri\u00e8re.<\/p>\n

      Cette situation peu protectrice suscite naturellement de nombreux litiges et le juge administratif est r\u00e9guli\u00e8rement amen\u00e9 \u00e0 d\u00e9limiter pr\u00e9cis\u00e9ment, dans la fonction publique territoriale, ce statut peu favorable et \u00e0 requalifier le contrat des agents afin de les doter d\u2019un statut plus protecteur.\u00a0<\/span><\/p>\n

      Si la situation de l\u2019agent vacataire semble trouver un fondement r\u00e9glementaire et une d\u00e9limitation jurisprudentielle dans la FPT, il n\u2019en est pas de m\u00eame dans la FPH, qui ne dispose d\u2019aucune disposition l\u00e9gale ou r\u00e9glementaire reconnaissant le recours \u00e0 des prestations \u00e0 la t\u00e2che, qui ne rel\u00e8veraient pas du statut protecteur de 1991 relatif aux contractuels. Le recrutement ou la situation des agents vacataires ne sont en effet pas pr\u00e9vus ni m\u00eame d\u00e9finis par aucun texte s\u2019agissant de la FPH, et la jurisprudence dans ce domaine ne semble globalement concerner que des agents territoriaux.<\/p>\n

      \u00c0 l\u2019h\u00f4pital, le statut de l\u2019agent vacataire n\u2019en est donc pas un au plan du droit. Alors m\u00eame que la pratique am\u00e8ne \u00e0 constater le recours fr\u00e9quent \u00e0 ce genre de contrat par les \u00e9tablissements publics de sant\u00e9 pour des recrutements d\u2019agents sur la base de quelques heures par mois, il n\u2019est fond\u00e9 sur aucun texte.<\/p>\n

      Le recrutement ou la situation des agents vacataires ne sont ni pr\u00e9vus ni m\u00eame d\u00e9finis par aucun texte s\u2019agissant de la FPH, et la jurisprudence dans ce domaine ne semble globalement concerner que des agents territoriaux.<\/p><\/blockquote>\n

      Des pr\u00e9cautions\u2026\u00a0et des perspectives<\/h1>\n

      Pas de texte pour justifier le recours aux vacataires \u00e0 l\u2019h\u00f4pital, et donc pas de fondement juridique \u00e0 cette pratique, tr\u00e8s d\u00e9favorable \u00e0 l\u2019agent. Quel est le risque juridique\u2009? \u00c0 notre connaissance, si les tribunaux administratifs \u00e9voquent r\u00e9guli\u00e8rement le terme \u00ab\u2009vacataire\u2009\u00bb dans la FPH, c\u2019est \u00e0 titre incident dans les litiges, et sans se positionner sur la port\u00e9e juridique de cette notion. \u00c0 d\u00e9faut de saisine du juge administratif sur la qualification d\u2019un contrat de vacataire dans la FPH, on ne peut que poser des conjectures sur une \u00e9ventuelle requalification du contrat, sans certitude.<\/p>\n

      Mais le pragmatisme du juge peut \u00eatre perturbant. Saisi par une sage-femme demandant la requalification de son statut apr\u00e8s plusieurs ann\u00e9es de fonctions exerc\u00e9es \u00e0 l\u2019AP-HP, le Conseil d\u2019\u00c9tat l\u2019a reconnue comme \u00e9tant non une vacataire mais un agent contractuel de droit public. \u00c0 ce titre, elle doit b\u00e9n\u00e9ficier de l\u2019ensemble des dispositions du d\u00e9cret du 6 f\u00e9vrier 1991 relatif au statut des agents contractuels des \u00e9tablissements publics hospitaliers\u2009: \u00ab\u2009En jugeant que, nonobstant le fait qu\u2019elle ait \u00e9t\u00e9 r\u00e9mun\u00e9r\u00e9e par des vacations mensuelles et qu\u2019elle ne disposait d\u2019aucun contrat \u00e9crit et alors m\u00eame que l\u2019emploi de sage-femme qu\u2019elle occupait ne pouvait \u00eatre exerc\u00e9, en raison de ses caract\u00e9ristiques, que par un agent titulaire, elle devait \u00eatre regard\u00e9e comme ayant eu la qualit\u00e9 d\u2019agent contractuel de droit public et non de vacataire [\u2026]\u2009\u00bb (CE, 28 nov. 2003, n\u00b0\u2009236510). Sous-entendu\u2009: tout agent recrut\u00e9 par un \u00e9tablissement de la FPH sur un contrat de vacataire ne saurait pr\u00e9tendre \u00e0 la protection du d\u00e9cret de 1991\u2009? Une jurisprudence plus r\u00e9cente semble admettre elle aussi la notion de vacataire (cour administrative d\u2019appel, Versailles, 7e<\/sup> chambre, 4 octobre 2018 \u2013 n\u00b0\u200917VE01394).<\/p>\n

      On reste un peu sur sa faim. La pratique n\u2019a pas de base l\u00e9gale, mais elle continue d\u2019\u00eatre utilis\u00e9e. Le contrat de vacataire peut \u00eatre requalifi\u00e9, mais le juge soumet cette requalification \u00e0 conditions.\u00a0<\/span><\/p>\n

      Et pour la suite\u2009?<\/h1>\n

      Ces situations devraient se rar\u00e9fier avec l\u2019\u00e9largissement du recours aux agents contractuels pr\u00e9vu par la loi de transformation de la fonction publique du 6 ao\u00fbt 2019(4)<\/sup>. Celle-ci introduit, aux c\u00f4t\u00e9s des contrats d\u2019accroissement temporaire d\u2019activit\u00e9, des contrats d\u2019accroissement saisonnier d\u2019activit\u00e9(5)<\/sup>, qui permettent aux \u00e9tablissements de recruter des agents pour de courtes dur\u00e9es (au maximum de 12 ou 6\u00a0mois selon le motif pr\u00e9cis de recrutement) pour faire face \u00e0 une hausse d\u2019activit\u00e9, tout en dotant ces agents du statut d\u2019agents contractuels de droit public soumis au statut du d\u00e9cret de 1991.\u00a0<\/span><\/p>\n

      Ces motifs de recrutement, additionn\u00e9s \u00e0 ceux plus classiques de l\u2019article 9 de la loi de 1986 tels que le remplacement d\u2019agent absent ou le besoin \u00e0 temps non complet, semblent r\u00e9pondre aux besoins ponctuels des employeurs hospitaliers et ainsi couvrir la quasi-int\u00e9gralit\u00e9 des besoins des \u00e9tablissements de sant\u00e9 en mati\u00e8re d\u2019agents contractuels.<\/p>\n

      La loi d\u2019ao\u00fbt 2019 ambitionnait initialement de doter les agents contractuels d\u2019un statut \u00e9quivalent \u00e0 celui des agents titulaires. Ce but n\u2019a pas \u00e9t\u00e9 atteint mais l\u2019introduction du contrat saisonnier ou encore du contrat de projet permet de r\u00e9pondre aux besoins ponctuels tout en garantissant aux agents concern\u00e9s le b\u00e9n\u00e9fice du statut d\u2019agent contractuel tel que couvert par le d\u00e9cret de 1991.\u00a0<\/span><\/p>\n

      Cette couverture juridique restreint ainsi de plus en plus le recours aux agents vacataires, qui ne devrait d\u00e9sormais concerner qu\u2019une part infime de situations tr\u00e8s occasionnelles\u2026 Serait-ce la fin annonc\u00e9e de la notion d\u2019agent vacataire au sein de la fonction publique hospitali\u00e8re\u2009?<\/p>\n